Un interesante ejemplo de autoincriminación forzada...

La siguiente es una de las tantas historias maravillosas que Eduardo Galeano cuenta en el libro "Patas arriba. La escuela del mundo al revés" (Buenos Aires, Catálogos, 2008, p.49) y resulta un excelente ejemplo de autoincriminación forzada.

Probablemente, los interrogadores del pobre protagonista de ésta historia necesitaban cumplir con la "mera formalidad" de reunir pruebas que respaldaran lo que ya sabían en función de su inexpugnable olfato policial, los resultados, a la vista. En nuestro país contamos con la protección del art. 18 de la Constitución Nacional, que contempla expresamente la prohibición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo (como derivación del principio de defensa)... aunque muchos funcionarios policiales y fiscales consideren a la garantía como un molesto obstáculo a la averiguación de la verdad.

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Para la Cátedra de Derecho Penal

En 1986, un diputado mexicano visitó la cárcel de Cerro Hueco, en Chiapas. Allí encontró a un indio tzotzil, que había degollado a su padre y había sido condenado a treinta años de prisión. Pero el diputado descubrió que el difunto padre llevaba tortillas y frijoles, cada mediodía, a su hijo encarcelado.


Aquel preso tzotzil había sido interrogado y juzgado en lengua castellana, que él entendía poco o nada, y con ayuda de una buena paliza había confesado ser el autor de una cosa llamada parricidio.

Sancionar pese al principio de lesividad

En esta ocasión voy a reproducir casi textualmente un comentario que en otra ocasión hice a una entrada que Eduardo publicó aquí, en Operación Derecho, sobre las medidas adoptadas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para obligar al uso de casco a quienes circulen en una motocicleta. Agrego que el mismo análisis podría hacerse respecto de otras conductas sancionadas por la Ley de Tránsito, como por ejemplo, la falta de uso de cinturón de seguridad para quienes circulen en un vehículo automotor.

Analicemos ahora, entonces, la prohibición en cuestión:

Considero que en el presente caso, al aplicar una sanción, se está desconociendo un pequeño detalle constitucional: el PRINCIPIO DE LESIVIDAD contemplado en el artículo 19 de la Constitución Nacional .

Y en efecto, ¿cuál es el bien jurídico que intenta proteger la norma? ¿a cuántos terceros puede afectar quien no usa casco? Según mi punto de vista: sólo quien no lo usa corre riesgos...

Estoy absolutamente de acuerdo en que lo recomendable es usar casco para conducir una moto, estoy de acuerdo en cuanto a los riesgos que conlleva no usarlo. No pretendo alentar el "no uso" de casco ni mucho menos, pero no comparto la vía elegida, me parece que no hay que confundir "concientización" con "sanción".

Puede ser que de este modo el fin perseguido (que se use casco) se alcance, pero no creo que sea admisible el medio utilizado para buscarlo (el secuestro de la moto y la aplicación de una multa)... ello, a costas del desconocimiento de un principio constitucional.

Después de todo, piensen que hay muchas actividades que conllevan riesgos aún mayores y que desde luego, sin embargo están permitidas (porque el riesgo lo corre quien lo asume y no otro), en efecto, si lo deseo perfectamente puedo escalar una montaña, bucear con tiburones, surfear olas gigantes o saltar con una moto a través de aros prendidos fuego... pero ¿no puedo conducir una moto sin casco?

Vuelvo sobre lo mismo, seguramente es aconsejable su uso, pero no me parece que sea válido el medio aquí utilizado para que efectivamente ello se logre.

Creo que se pasa por alto que se trata de una cuestión de concientización (y me parecen bárbaros todos los esfuerzos que se hagan en tal sentido, mientras resulten respetuosos de principios constitucionales) y no de una cuestión que pueda válidamente estar sujeta a sanción...

Después de todo, cada uno puede elegir libremente los riesgos que corre mientras vive su propia vida (si come sano o fritura y con mucha sal, si bebe o no alcohol, si hace o no gimnasia, si nada o no con tiburones... si usa o no usa casco), siempre que con ello no se afecten bienes jurídicos de terceros.

De continuar permitiéndose tales atropeyos a preceptos constitucionales podría suceder, como dice Bovino, que un día de estos, por disposición legal, tengamos que estar levantándonos a las 5:30 de la mañana para ponernos el jogging y hacer gimnasia, después de todo, nadie duda que ello sería sano y por lo tanto "aconsejable" (aunque quizás la gente de VILCABAMBA nos demuestre lo contrario -ver: ACÁ-)

Artículo 189 bis inciso 2 párrafo 4 CP... ¿garantías? no, gracias

En esta ocasión retomamos las críticas al artículo 189 bis CP, y lo hacemos analizando la que tal vez sea la parte más burda del mismo (y eso es bastante decir considerando el artículo del que estamos hablando)... nos referimos al octavo párrafo del segundo inciso, que contempla un agravante bastante particular para los casos de portación de arma de fuego (sea de guerra o de uso civil) al decir lo siguiente:

"El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años"

En esta ocasión vamos a extraer un fragmento de un post de Matías Bailone en el que se analizan con excelente claridad las cuestiones que sobre este punto nos interesa resaltar. Después de todo, el objetivo perseguido por esta entrada no es buscar originalidad, sino simplemente tratar el tema (es decir, criticar al artículo 189 bis inciso 2 CP).

Cabe aclarar que lo que se transcribe a continuación es sólo una parte de un muy interesante y completo post en el que se analizan los delitos de tenencia y portación ilegal de arma de fuego, es decir, en el que se analiza al artículo criticado. De más está decir que recomendamos su lectura.

Comencemos con la transcripción (los resaltados son nuestros):

Una ilegal agravante de la portación de armas de fuego, y un fallo reparador.

En la última parte del inciso segundo del artículo 189 bis CP se menciona una agravante de la portación de armas de fuego de uso civil y de guerra en los siguientes casos: que el portador registre antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o que se encuentre al momento de portar el arma disfrutando de una excarcelación o exención de prisión.
Los antecedentes penales que hace mención la agravante son obviamente los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algún otro delito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento típico configurativo. En el segundo supuesto, podría parecer que todo procesado que se encuentre con excarcelación o exención de prisión puede resultar incluido en la agravante, pero como afirma Otranto, la ubicación de esta circunstancia junto a la anterior indica que sólo se trate de procesados por delitos contra las personas o cualquier otro delito mediando la utilización de armas de fuego.
Esta tipificación de portación agravada de armas de fuego de cualquier calibre se hace respecto de condiciones personales del autor, lo que choca fuertemente con los tipos penales de acto. Un fallo reciente del 16 de marzo de 2006 de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional declaró la inconstitucionalidad del inciso 2º in fine del artículo 189 bis del Código Penal, es decir de la agravante mentada incorporada por la Ley 25.886, en los autos caratulados “Ramirez, Luciano Nicolás procesamiento robo”.
La Cámara resolvió que la portación agravada que estamos estudiando - más allá de reconocer que tiene una deficiente técnica legislativa- es contraria a la Constitución Nacional Argentina porque establece mayor pena para el portador ilegítimo de armas en virtud de condena por delito doloso contra las personas o con utilización de armas, es decir, es una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de la Constitución Nacional, 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.). Aquí no se castiga al autor exclusivamente por la gravedad del hecho cometido sino que, de forma inadmisible para nuestro ordenamiento jurídico supralegal, se lo pune además por registrar antecedentes penales. Como dice el fallo “el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego, sino también la posesión de condenas”.Nuestro sistema jurídico adopta un derecho penal de acto y no de autor, resultando prohibido punir personalidades, formas de ser o estados peligrosos. El precepto reputado contrario al orden constitucional, además encontraba otro escollo insalvable: el principio ‘non bis in idem’, que impide que una persona sea condenada o juzgada dos veces por el mismo hecho. Dicho principio está además en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 1966), en su artículo 14.7: “nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y procedimiento de cada país”.

Elogian el fallo ejemplar de la Corte Suprema que prohibió las escuchas telefónicas (nota de infobae)

El prestigioso abogado Gregorio Badeni afirmó en C5N que el dictamen de la Corte Suprema es "atinado", ya que las intervenciones telefónicas y de mails son "un gravísimo daño a la intimidad de la gente"
El reconocido letrado constitucionalista elogió en una entrevista con C5N el ejemplar fallo del máximo tribunal de Justicia sobre la ley que permitía escuchas telefónicas y registros de e-mails privados durante 10 años por parte del Estado nacional. "No se grababa la conversación, pero el poder saber hacia dónde y con quién se hablaba constituía una gravísima lesión al derecho a la intimidad de la gente", afirmó el abogado."Por eso fue muy atinado el fallo de la Corte Suprema, confirmando el de la Cámara en primera instancia", continuó Badeni. Y agregó que "también es importante que se haya reconocido una nueva vía procesal de una medida que establece un ciudadano y que nos beneficia a todos. Esta persona que emprendió la acción nos representó a todos nosotros”.El letrado aclaró que, no obstante, "con autorización de un juez, se pueden grabar las llamadas y registrar los números. Pero no de forma indiscriminada, como era hasta ahora".Un fallo inéditoLa Corte Suprema dictó ayer la inconstitucionalidad de la llamada "Ley espía". El fallo, vinculado a una causa promovida por el abogado Ernesto Halabi, tiene efecto para todos los casos de modo tal que consagra la privacidad de las comunicaciones para todos los usuarios.La causa se inició por la demanda de un particular, en la que pidió se declare la inconstitucionalidad de la Ley 25.873 y de su decreto reglamentario (1563/04), porque consideró que, al disponer la intervención de las comunicaciones sin determinar en qué casos y con qué justificativos, viola el derecho a la privacidad, en su condición de consumidor, y el derecho a la confidencialidad, en su condición de abogado.La ley fue sancionada en 2003, el ex presidente Néstor Kirchner decidió suspenderla -aunque no derogarla- en 2005, pero el Estado Nacional siguió apelando en todas las instancias los fallos de la Justicia contrarios a la norma. El Máximo Tribunal creó a partir de este fallo las "acciones colectivas", lo que supone que cuando un derecho extrapatrimonial (honor, privacidad, libertad) esté afectado, el fallo final incluya a todos los involucrados, quienes evitarán así iniciar un juicio individual.

Pensé que se trataba de cieguitos... (Robado a No Hay Derecho)

Hace unos días, en el preciso instante en que me disponía a publicar esta entrada robada a Alberto (es decir, mientras me encontraba a punto de dar comienzo de ejecución al robo) repentinamente se me cortó la conexión (o sea que hasta el momento no había más que actos preparatorios). Así que hoy, una vez solucionado el problema técnico, termino lo que había comenzado (de modo que puede decirse que el delito ha sido finalmente consumado)...

- Click en la imagen para ver la nota original -

Pensé que se trataba de cieguitos...

Policía Secreta, Autos sin Patente, Policías sin Identificación

Fueron los legisladores mendocinos los que aprobaron una ley que no podría haber sido aprobada en ninguna otra provincia del país y fue esta ley la que permitió que hace unos días llevaran aprehendida a una joven policías de civil en un auto sin identificación “por averiguación antecedentes”.

La sociedad civil se encuentra a merced de personas que no tienen identificación posible y que se mueven en autos sin patente.

No habrá forma de saber si son fuerzas de seguridad o delincuentes comunes quienes lleven preso a nuestro hijo o a nuestra hija, y lo más grave, no tendremos como identificar si se los llevan.

Legisladores que responden a Cobos, Jaque y demócratas aprobaron una ley que crea un cuerpo policial secreto, con 30 vehículos no identificables, que se encargarán de controlar infracciones de tránsito. Esta ley pasó sin que nadie levantara la voz o siquiera reconociera que es un franco retroceso para la democracia a pocos días del festejo por su aniversario.

¿Control de Tránsito o Policía común?

Con la excusa de que controlan el tránsito ahora la policía nos detiene y nos lleva por averiguación de antecedentes en un auto sin patente y de civil.

Esta patética excusa abrió la puerta a hechos que solo encuentran una situación similar en la dictadura militar de 1976 -1983 donde esto se hacía para evitar ser reconocidos y para generar un círculo de impunidad que aún hoy está vigente.

Ataque a la Democracia de Mendoza en nombre del miedo.

En nombre del miedo aprobaron nuestros legisladores la ley para restringir excarcelaciones, también la ley de la policía secreta y ahora van por órdenes de allanamiento nocturnas y sin control por parte de los jueces. "Primero vinieron a buscar a los comunistas, y yo no hablé porque no era comunista. Después vinieron por los socialistas y los sindicalistas, y yo no hablé porque no era lo uno ni lo otro. Después vinieron por los judíos, y yo no hablé porque no era judío. Después vinieron por mí, y para ese momento ya no quedaba nadie que pudiera hablar por mí" (1945, Martin Niemoeller, pastor protestante, 1892-1984. Erróneamente atribuida a Brecht).

Se puede advertir con facilidad que el retroceso en términos de estándares de democracia es enorme.

El cerco informativo permite que estas cosas sucedan sin que salgan a la luz, agradecemos a Cuyo Noticias como lo hicimos con Mdzol que se animan a publicar estas palabras que buscan sencillamente hacer pública la existencia de la ley.

El periodista Horacio Verbistky, en su última nota titulada “El Enemigo”, se refirió a la ley promulgada por Jaque luego de ser propuesta por un legislador cobista y apoyada por la bancada demócrata. Allí atacó este tipo de leyes de “mano dura”, leyes que se aprueban casi sin discusión alguna y a veces como en este caso sin siquiera oposición.

LEYES DE MANO DURA – La Ineficacia Total.

Desde que comenzó el problema de la inseguridad a tomar cada vez mas lugar en los diarios y medios televisivos y desde el asesinato del hijo del falso ingeniero Blumberg, se aprobaron más de 100 leyes en la Nación y en Mendoza, llamadas de “mano dura”, con las cuales se pisoteó la Constitución Nacional y las leyes de la República e incluso el legislador de la derecha mendocina Aldo Giordano, conocido por su rol como Fiscal de Estado, llegó a hablar de que la Constitución Argentina estaba embarazada de los tratados de Derechos Humanos.

Es importante hacer notar que los Cassia, los Giordano y todos los promotores de leyes de “mano dura” lograron imponer su política y sin embargo la inseguridad y el delito siguen firmes.Esto indica sencillamente que sus leyes son muy eficaces para conseguirles votos a ellos mismos, pero muy ineficaces para resolver el problema de la inseguridad.

Dr. Pablo Gabriel Salinas

Primer Director de Derechos Humanos que tuvo la Provincia de Mendoza (renunció por oponerse a esta política de “mano dura”)

Allanamiento e inviolabilidad de domicilio. Parte 2/2 – Un caso real: “el caso de la riñonera de sospechosas dimensiones”

Por Cristian Penna

A continuación resumiré un caso real que resulta interesante a los efectos de analizar cómo, pese a lo que vimos en la entrada anterior (ver "Allanamiento e inviolabilidad de domicilio. Parte 1/2..."), en la práctica suelen convalidarse procedimientos llevados a cabo de manera ilegítima:

"El misterioso caso de la riñonera de 'sospechosas' dimensiones"

En el marco de la investigación de un homicidio, tras requerimiento del fiscal, un juez de garantías de la Provincia de Buenos Aires emitió sendas órdenes de allanamiento, manifestando que las mismas se emitían “a los efectos de proceder a la detención” del presunto autor del delito investigado.
Los domicilios comprendidos por tales medidas fueron los de diversos familiares de la persona buscada. Así, se llevaron a cabo tales allanamientos sin encontrar a quien se estaba buscando, pero encontrando en uno de los domicilios un arma de fuego, detentada por su tenedor sin autorización legal.
Como primera cuestión aclararé que el arma no tenía relación alguna con el homicidio que se investigaba, aunque ello resulte en realidad irrelevante puesto que la orden judicial no autorizaba a buscar elementos relacionados con el ilícito investigado sino sólo a la detención de su presunto autor. Lo que aquí en realidad nos interesa es el cuestionable modo en que tal arma fue hallada.
El acta de procedimiento labrada por el personal policial interviniente decía al respecto que en una de las habitaciones de la casa “…se observa en un ropero de madera a simple vista una riñonera de color negro (…) llamando la atención al Sargento […llamémoslo “Panzoti”…] por las dimensiones de la misma, que al levantarla en presencia del testigo y morador llama la atención el peso al abrirla observa que envuelta en una franela color amarilla (…) se encuentra un revólver…”.
En resumen, al morador de la casa (familiar de la persona a quien se estaba buscando) se lo procesó por el delito de tenencia ilegal de arma de guerra (art. 189 bis inc. 2 párrafo 2 CP), delito por el que fue llevado a juicio y finalmente condenado, convalidación del registro ilegítimo mediante.

Analicemos un poco el caso expuesto:

Desde luego, considero que desde el primer momento se debería haber declarado la nulidad del procedimiento mediante el cual se llevara a cabo el secuestro que motivara las actuaciones estudiadas; ello, por haberse visto claramente excedidos durante el mismo los alcances que la autorización judicial había otorgado en respeto de lo dispuesto por el art. 219 CPPBA -Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires- (que consigna que la misma deberá contener “la descripción de las cosas a secuestrar o personas a detener”).

Para ello baste con resaltar que la orden de allanamiento y detención aclaraba expresamente que el propósito -y por lo tanto los alcances- de la misma habían sido “proceder a la detención” de un familiar del imputado, y que en la misma no se había conferido autorización para buscar elemento alguno y por lo tanto para revisar detalladamente todo lugar de la vivienda en que no pudiera esconderse la persona buscada.

Justamente, tal como señala Carrió (“Garantías constitucionales en el proceso penal”, p. 292), la exigencia de hacer constar la finalidad del registro, encuentra apoyo en que no puede permitirse que la policía ingrese a un domicilio a buscar lo que sea y donde sea, y detenga personas o secuestre cosas indiscriminadamente, sino que el objetivo debe estar específicamente contemplado en la orden.

Y, si bien puede resultar cierto que, de acuerdo a reiterada jurisprudencia, de encontrarse durante el cumplimiento de la medida objetos que evidencien la comisión de un delito podrá procederse a su secuestro (doctrina denominada “a simple vista”), debe resaltarse que deben evaluarse con prudencia tales casos pues, siguiendo al mismo autor, lo que interesa es comprobar que la policía, en cumplimiento estricto de su cometido, se haya topado con dicho elemento inadvertidamente, lo que claramente no sucedió en el presente caso (surgiendo ello tanto del acta de procedimiento como de los dichos de los policías intervinientes).

Justamente, dicho personal policial afirmó haber encontrado el arma puesto que notaron una riñonera que les “llamó la atención por sus dimensiones” (o palabras similares utilizadas en reiteradas oportunidades en la causa); sin lugar a dudas, tales referencias a las “sospechosas dimensiones” (váyase a saber por qué pueden resultar “sospechosas” las dimensiones de una riñonera) fueron hechas en un intento de legitimar lo que resulta a todas luces ilegítimo a la luz de la Constitución Nacional; pero más allá de ello, de lo expuesto podemos preguntarnos lo siguiente:

(a) considerando que en general las riñoneras poseen tamaños similares, y aún siendo esta realmente grande, y siguiendo a las reglas de la lógica ¿cómo pudo de ello el personal policial inferir que en su interior podría encontrarse algún objeto ilegal?. Obviamente esto jamás fue explicado racionalmente (tal vez porque no pueda hacerse... ¿o estaremos acaso subestimando el agudo "olfato policial" del Sargento Panzoti?), y

(b) más allá de ello, incluso, recuérdese que los alcances de la orden judicial consistían sólo en detener a una persona, y por más grande que la riñonera fuera ¿podía encontrársela en su interior?, la respuesta es ridículamente evidente.

Es que, (i) no inlcuyendo la orden la necesidad de encontrar algún elemento en particular relacionado con un delito (más precisamente, uno que pueda ocultarse en una riñonera), (ii) no observándose en el caso elemento ilegal alguno a simple vista (jamás se puso en duda el hecho de que el supuesto revólver se encontraba oculto -envuelto en una franela y dentro de una riñonera que se encontraba sobre un ropero-) y (iii) no cabiendo -por supuesto- la persona a la que se ordenaba detener en una riñonera, el personal policial no estaba autorizado a revisar tal elemento.

Precisamente, el personal policial que llevó a cabo tal procedimiento ha excedido injustificadamente los alcances de la orden judicial de allanamiento otorgada; efectivamente, dicho personal ha revisado lo que no estaba autorizado a revisar, o en otras palabras, ha llevado a cabo una afectación de los derechos constitucionales del morador de la vivienda registrada superior a la legalmente autorizada.

Lo expuesto constituye una clara vulneración de la garantía de inviolabilidad del domicilio como derivación del derecho a la intimidad, consagrada expresamente en el art. 18 CN y en diversas normas supra-nacionales con jerarquía constitucional como los arts. IX DADDH, 12 DUDH, 11.2 y 3 CADH, 17.1 y 2 PIDCP en función del art. 75 inc. 22 CN, por lo que el procedimiento que originara las actuaciones analizadas debería haber sido declarado nulo por padecer de una nulidad absoluta, que debido a las normas constitucionales afectadas puede ser solicitada y declarada (aún de oficio) en cualquier estado del proceso (arts. 210, 203 y ss. CPPBA).

Lo contrario implicaría:

(a) por un lado, aceptar que el Estado se valiera de los resultados de una actividad manifiestamente ilícita con el sólo propósito de mantener la validez de un proceso penal y apoyar sobre él una sentencia judicial, lo que claramente no podría ser ni constitucional ni éticamente tolerado porque implicaría constituir a la justicia como beneficiaria del hecho ilícito y contrariaría el genérico derecho al debido proceso (conf. CSJN, fallos: 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733); y en efecto, tal como señalara Carrió en la obra anteriormente citada, más allá del sostén constitucional de lo que afirmamos, el fundamento tiene un carácter ético ya que el valor justicia se vería seriamente comprometido si quienes deben velar por el cumplimiento de las leyes –los policías– las violan, y si quienes deben basar en ellas sus acusaciones y sentencias –fiscales y jueces– las fundan en la prueba obtenida mediante la comisión de otro delito; y

(b) por otro lado, llevaría a cuestionar en la práctica la necesidad de que las fuerzas policiales actúen respetando las pautas y límites que el estado constitucional de derecho establece en resguardo de las garantías individuales de todos sus ciudadanos (¿por qué el Sargento Panzoti se molestaría la próxima vez en solicitar una autorización judicial si de todos modos su mal accionar resulta luego convalidado?).

Por lo tanto, una vez excluidos del proceso tanto el acto nulo como la prueba derivada de él (art. 207 CPPBA), y mientras no exista otra fuente de investigación independiente, hubiera correspondido sobreseer a quien resultara imputado en las actuaciones estudiadas.

A modo de resumen conclusivo recuerdo que, como suele ser lamentablemente habitual, lo que planteamos no se vió respetado en la práctica; el proceso fue, como se adelantó, convalidado y el imputado procesado y condenado... Y del Sargento Panzoti no supe más nada pero imagino que habrá seguido efectuando mal su trabajo, después de todo ¿por qué se molestaría en hacerlo de otro modo?...

Allanamiento e inviolabilidad de domicilio. Parte 1/2 – Breves consideraciones teórico-jurídicas

Por Cristian Penna

Al hablar de la protección del domicilio nos estamos refiriendo a una de las derivaciones del derecho a la intimidad. En el derecho argentino, esta garantía se conoce desde los comienzos; siendo contemplado en todos los proyectos constitucionales, y adoptado en la Constitución de 1853/60, contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional (CN), y sin sufrir alteraciones hasta la actualidad.

A su vez, tal protección ha sido reafirmada a partir de los distintos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), los que contienen similares fórmulas: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IX), Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), Convención Americada de los Derechos Humanos (art. 11.2 y 3) y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 17.1. y 2).

Así, el artículo 18 de la CN establece que “el domicilio es inviolable, como así también la correspondencia y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.

Así, este artículo protege fundamentalmente el derecho a la intimidad. Y, expresamente resguarda de cualquier injerencia del estado a:
- la correspondencia,
- los papeles privados,
- y en cuanto a lo que hoy nos atañe, el domicilio.

Es decir que, en principio, el domicilio es inviolable.

Pero, nótese que si bien tal artículo establece como regla la inviolabilidad de aquel, reconoce también expresamente la posibilidad del estado de ingresar en ese ámbito de intimidad (“… podrá procederse a su allanamiento y ocupación…”), en este caso a través del allanamiento, que consiste en el registro de un domicilio, que persigue un hallazgo de cosas o personas relacionadas con la investigación de un delito, o la detención de un imputado.

Pero, como condición de validez, el mencionado artículo aclara que una ley deberá regular las condiciones de procedencia del allanamiento (“…una ley determinará en qué casos y con qué justificativos…”). Y, lo cierto es que son numerosas sus normas reglamentarias, pero en el ámbito del derecho penal (y dejando de lado respetables discusiones al respecto) podría decirse que es la que regula el procedimiento penal, siendo, por ejemplo, para el ordenamiento nacional y federal el Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), y para el provincial el Código Procesal Penal de la Provincia de Bs. As (CPPBA).

Para que la garantía no se vea alterada, y por lo tanto, para que un allanamiento sea válido, se deben respetar una serie de requisitos o exigencias:

- Orden judicial:

Si bien en rigor la CN no impone expresamente que la orden de allanamiento deba emanar de los jueces, lo cierto es que la regla constitucional (arts. 5, 18, 31 y 116 CN) prevé que los jueces son los custodios de las garantías constitucionales. Son ellos los encargados de decidir sobre la persecución penal (juicio previo-juez natural) y entre otras decisiones que les corresponden, se halla la que autoriza estas injerencias excepcionales.

Coherente con esto, como regla, el artículo 224 CPPN, del mismo modo que el artículo 219 CPPBA, exigen orden judicial. Aunque en casos determinados, el artículo 227 CPPN, así como el artículo 222 CPPBA, regulan las excepciones a tal exigencia (se trata básicamente de casos de urgencia o peligro en la demora –necesidad-, pero de todos modos, la medida debe ser sometida cuanto antes a la posterior autorización judicial).

En función del artículo 224 CPPN y del artículo 219 CPPBA, que reiteran las mandas establecidas en los artículos 123 CPPN y 106 CPPBA respectivamente, la orden judicial de allanamiento debe ser emitida por auto fundado. Por lo que, si no hay motivos previos, ni siquiera un juez está autorizado a ordenarlas.

Ello significa que el juez, en el auto que ordena la diligencia, debe explicar los motivos que lo llevan a disponerla, con una evaluación razonada de los antecedentes en que se apoya. La errónea fundamentación o su carencia provocan una nulidad de carácter absoluto (artículos 168, 2do párrafo CPPN y 203 CPPBA) dada la intensidad de la afectación de la garantía constitucional en cuestión.

El allanamiento puede ser llevado a cabo personalmente por el juez (en este caso no se exige orden escrita), o éste puede delegarlo en el fiscal o en las fuerzas de seguridad (en este caso la orden será emitida por escrito y deberá contener: la identificación de la causa en que se libra, la indicación concreta del lugar que será registrado, la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo).

La exigencia de hacer constar la finalidad del registro, encuentra apoyo en que no puede permitirse que la policía ingrese a un domicilio a buscar lo que sea y donde sea, y detenga personas o secuestre cosas indiscriminadamente, sino que el objetivo debe estar específicamente contemplado en la orden (CARRIÓ, por ejemplo, critica la falta de regular observancia de esta exigencia en la práctica tribunalicia, propensa conceder a la policía autorizaciones genéricas tales como facultarla a secuestrar “todo lo relacionado con un delito” o similares).

Sin embargo, existen reiterados pronunciamientos jurisprudenciales (recogidos en el último párrafo del art. 224 CPPN) que admiten que si en cumplimiento de la orden de allanamiento se encontrasen objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente. Es la plasmación legislativa de la doctrina de “a simple vista” creada por la Corte de los EE.UU. (Pero, debemos resaltar que estos casos deben evaluarse con prudencia, teniéndose en cuenta que lo que se contempla es que la policía se haya inadvertidamente topado con un elemento constitutivo de un delito distinto de aquel que se dispuso en la diligencia)

- Persecución penal concreta y cierto grado de conocimiento del hecho:

Ya habíamos dicho que se exige una orden judicial fundada en un motivo suficiente para proceder.
Esto es por cuanto esta medida sólo puede autorizarse ante la existencia de una persecución penal concreta, dirigida a investigar un delito determinado, en la que exista un cierto grado de conocimiento sobre él (conocimiento de un hecho punible identificado). El Estado, a través de sus órganos, no puede disponer una medida de este carácter para “ver si encuentra un delito o algo relacionado con él”, sino que debe contar con elementos suficientes para justificarla.

- Necesidad de la medida:

La medida debe ser absolutamente necesaria para impedir el resultado de un delito, o para asegurar elementos de prueba, o para detener al presunto autor. Debe ser utilizada como última ratio del sistema, pues si existe otra medida menos gravosa para la intimidad, debe preferirse.

Finalmente, y para terminar ésta entrada, sólo aclararé que intencionalmente dejamos de lado el desarrollo de diversas reglas para llevar a cabo el allanamiento, relacionadas básicamente a los límites temporales y formalidades a cumplir durante la realización del mismo.

Ver la parte 2/2 - "El caso de la riñonera de sospechosas dimensiones"

Una reflexión interesante!!!

El viernes 5 pasado en el segundo día de la jornada de Derecho Penal, organizada por la agrupación IURE en la Facultad de Derecho de la UBA, expusieron Andres Harfuch e Ignacio Tedesco sobre un tema bastante conocido como cuestionado: "Prisión preventiva y Excarcelación". La verdad que es muy difícil expresar con mis palabras lo buenas que estuvieron ambas exposiciones, pero hay unas palabras muy interesantes en el inicio de la charla dada por Tedesco que nos tiene que llevar a una reflexión importante: "Recuerdo que cuando yo era alumno, en esta facultad siempre se me enseño el respeto por las garantías constitucionales, los derechos humanos, la importancia de la libertad en un proceso y que su excepción era la ultima ratio. Esto mismo se lo he inculcado a mis alumnos. Ahora bien, la mayoría de los Jueces que les compete decidir sobre estas cuestiones, es decir un 80 %, son esgresados de esta facultad, es decir que sin importar la cátedra en que hayan estudiado, el discurso contra las medidas de coerción de la libertad esta siempre presente. Entonces algo pasa cuando salen de la Facu, cuando juran como magistrados, se les produce un cambio una metamorfosis. EN ALGO ESTAMOS FALLANDO!!!".

La declaración del imputado, el artículo 189 bis inc.2 pár.8 del CP y una ¿inocente? pregunta identificatoria formulada "como quien no quiere la cosa"

Por Cristian Penna

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Hace unos días concurrí al acto de declaración de un imputado previsto en el art. 308 del CPP de la Pcia. de Bs. As. (el equivalente a la indagatoria del código nacional).

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A nuestro defendido se lo imputaba de la comisión del delito contemplado en el art. 189 bis inc. 2 párrafo 8, que establece que "el que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas (...) y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro (4) a diez (10) años"; es decir, portación ilegal de arma de fuego agravada por los antecedentes...

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Más allá de la pésima técnica legislativa del mencionado artículo, de la innumerable cantidad de garantías constitucionales que en el mismo se ven vulneradas (es obvio que quien lo redactó si sabía de algo no era precisamente de derecho...) y de las desproporcionadas sanciones en él contempladas, y por todo ello de la evidente inconstitucionalidad de muchas (o todas) de sus prohibiciones, cuestiones que afectan no sólo al párrafo transcripto sino al artículo entero, y que un día con un poquito más de tiempo me gustaría ponerme a detallar, hay una cuestión que hoy me interesa tratar en esta entrada, y que tiene que ver no tanto con ésta norma de fondo en sí misma, sino más bien con la forma de aplicar las normas procesales relativas a la declaración del imputado en casos en que se investigue la comisión del delito mencionado más arriba.

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Al respecto, en consonancia con las prescripciones del art. 18 CN, el art. 310 CPPPBA contempla el denominado "derecho al silencio", es decir, el derecho constitucional a no declarar; pero el art. 311 hace referencia al "interrogatorio de identificación", en el que "se solicitará al imputado proporcionar (...), si ha sido procesado y, en su caso, por qué causa, por qué Tribunal, qué sentencia recayó y si ella fue cumplida" entre otros datos identificatorios.

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Pues bien, ante imputaciones por delitos de portación de armas, como sucede con cualquier delito, los agentes fiscales cumplen en poner en conocimiento al compareciente respecto de su derecho a no declarar, pero previamente proceden a realizar el interrogatorio de identificación, en el que una de las preguntas del mismo (resaltada más arriba) indaga sobre sus antecedentes.

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Repasemos aquí el tipo penal transcripto. Nótese que los antecedentes funcionan como agravantes de la pena con respecto a la simple portación (tipo básico); es decir, los antecedentes serían allí uno de los elementos constitutivos del tipo agravado.

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¿No correspondería, entonces, que en casos como el comentado el fiscal advirtiera al imputado sobre su derecho de negarse a responder tal pregunta?. Sin embargo, pareciera que "inocentemente" preguntan (con bastante insistencia muchas veces) al respecto y sin pronunciar advertencia alguna.

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Es verdad que el art. 319 del mismo cuerpo establece que deberán solicitarse los antecedentes, por lo que lo más probable es que de todos modos los mismo lleguen al conocimiento de la fiscalía; pero mas allá de ello, ¿es legítimo formular al imputado esta pregunta, teniendo en cuenta la posibilidad de una autoincriminación? es decir, ¿es legítimo, ante la posibilidad de que alguien se autoincrimine involuntariamente, formular una pregunta decisiva pero camuflada de inofensiva y meramente identificatoria?

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El comentado artículo posee tantas irregularidades que suena casi una nimiedad plantear lo que aquí estoy planteando, posee defectos fatales de mayor relevancia tal como anticipara más arriba, pero lo cierto es que pese a ello los fiscales siguen utilizándolo y tomando declaraciones a imputados por el tipo delictivo tratado, quienes de no contar con un adecuado y oportuno asesoramiento al respecto por parte de su defensa corren un serio riesgo de autoincriminarse sin darse cuenta ante una pregunta que les es formulada "como quien no quiere la cosa"...

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Quédate tranquilo, que en pos de garantizar vuestro derecho de defensa os privaremos de vuestra libertad...

Por Cristian Penna

Sobre cómo utilizar una garantía en tu propia contra...

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Estas líneas cuestionan a uno de los argumentos más utilizados para justificar la aplicación del "encierro" a personas que hasta el momento gozan del estado jurídico de inocencia por no haber sido declaradas culpables a través de una sentencia condenatoria firme.
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El argumento al que nos referimos sostiene que la prisión preventiva puede justificarse para neutralizar los riesgos procesales, esto es, para evitar el peligro de fuga y/o el entorpecimiento de la investigación por parte de la persona investigada. Dejando de lado al peligro de entorpecimiento de la investigación (que podríamos desmantelar con otros argumentos más sencillos aún), aquí nos centraremos en el "peligro de fuga"..

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Analicemos brevemente, entonces, este argumento. Procedamos para esto a formularnos y auto-respondernos una serie de preguntas:.

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  ¿Por qué el "peligro de fuga" constituye un riesgo procesal que, según se sostiene, justificaría la aplicación de la medida cuestionada?

Esto se debe a que en nuestro país no existe el juicio contumacial (es decir, el realizado en ausencia del imputado), por lo que ante una eventual fuga sería imposible (al menos hasta que reapareciera el prófugo) proseguir con el proceso hasta su definitiva conclusión, hasta alcanzar su fin (vale decir, la aplicación de una pena).

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  ¿Y por qué nuestro ordenamiento prohíbe el proceso contumacial?

Tal como señala Maier, dicha prohibición es una derivación del derecho de defensa, que exige la presencia del imputado durante el juicio ya que, en el procedimiento penal, tal garantía no se satisface con sólo conceder a la persona una posibilidad cierta de defenderse, sin controlar que quien se defiende pueda efectivamente ejercer su defensa; por el contrario, tal garantía impone la necesidad de verificar que el imputado sea idóneo para intervenir en el procedimiento (capacidad) y esté en condiciones para ejercer las facultades que le concede la ley procesal penal al efecto.

Por lo tanto, un veredicto condenatorio en un juicio en el que el imputado no hubiere participado sería nulo por vulneratorio del derecho de defensa.

La secuencia de razonamiento sería, en líneas generales, la siguiente: el Estado pretende condenar a una persona por la comisión de un hecho delictivo determinado; pero, como existe cierto riesgo (que es sólo un grado de probabilidad) de que esa persona se fugue, el Estado la retiene, privándola temporalmente (tal vez por unos cuantos años) de su libertad para poder eventualmente aplicar la pena impuesta sin que se vea menoscabado su derecho de defensa. Es decir, en nombre del derecho de defensa, el Estado priva a una persona de su libertad, para asegurar la eventual aplicación de una pena.

Ahora bien, tengan en cuenta que, como todos sabrán, una garantía no podría válidamente utilizarse de modo que perjudique a su portador... pero, ¿acaso no es eso lo que se está haciendo con el argumento que criticamos? ¿no se está utilizando al derecho de defensa para justificar un encierro prematuro?

Piensen ustedes lo siguiente, si les proponen privarlos de su libertad por algunos años como condición para poder garantízar su derecho de defensa, ¿no renunciarían acaso al mismo en pos de mantener su libertad?; si la respuesta es afirmativa, algo anda mal con éste fundamento... o tal vez dirían: "¡¡¡muchas gracias Estado por cuidar tan celosamente mi derecho a defenderme... al menos cuando te conviene!!! paciente y comprensivo yo aguardo unos añitos entre rejas mientras tratas de fundar una acusación en mi contra..." o algo por el estilo... ¿notaron lo ridículo que suena?.

Es que, de hecho, según el criterio que sostengo, no queda otra alternativa más que abandonar al "peligro de fuga" como fundamento que pretenda legitimar la aplicación de la prisión preventiva...