Artículo 189 bis inciso 2 párrafo 4 CP... ¿garantías? no, gracias

En esta ocasión retomamos las críticas al artículo 189 bis CP, y lo hacemos analizando la que tal vez sea la parte más burda del mismo (y eso es bastante decir considerando el artículo del que estamos hablando)... nos referimos al octavo párrafo del segundo inciso, que contempla un agravante bastante particular para los casos de portación de arma de fuego (sea de guerra o de uso civil) al decir lo siguiente:

"El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años"

En esta ocasión vamos a extraer un fragmento de un post de Matías Bailone en el que se analizan con excelente claridad las cuestiones que sobre este punto nos interesa resaltar. Después de todo, el objetivo perseguido por esta entrada no es buscar originalidad, sino simplemente tratar el tema (es decir, criticar al artículo 189 bis inciso 2 CP).

Cabe aclarar que lo que se transcribe a continuación es sólo una parte de un muy interesante y completo post en el que se analizan los delitos de tenencia y portación ilegal de arma de fuego, es decir, en el que se analiza al artículo criticado. De más está decir que recomendamos su lectura.

Comencemos con la transcripción (los resaltados son nuestros):

Una ilegal agravante de la portación de armas de fuego, y un fallo reparador.

En la última parte del inciso segundo del artículo 189 bis CP se menciona una agravante de la portación de armas de fuego de uso civil y de guerra en los siguientes casos: que el portador registre antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o que se encuentre al momento de portar el arma disfrutando de una excarcelación o exención de prisión.
Los antecedentes penales que hace mención la agravante son obviamente los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algún otro delito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento típico configurativo. En el segundo supuesto, podría parecer que todo procesado que se encuentre con excarcelación o exención de prisión puede resultar incluido en la agravante, pero como afirma Otranto, la ubicación de esta circunstancia junto a la anterior indica que sólo se trate de procesados por delitos contra las personas o cualquier otro delito mediando la utilización de armas de fuego.
Esta tipificación de portación agravada de armas de fuego de cualquier calibre se hace respecto de condiciones personales del autor, lo que choca fuertemente con los tipos penales de acto. Un fallo reciente del 16 de marzo de 2006 de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional declaró la inconstitucionalidad del inciso 2º in fine del artículo 189 bis del Código Penal, es decir de la agravante mentada incorporada por la Ley 25.886, en los autos caratulados “Ramirez, Luciano Nicolás procesamiento robo”.
La Cámara resolvió que la portación agravada que estamos estudiando - más allá de reconocer que tiene una deficiente técnica legislativa- es contraria a la Constitución Nacional Argentina porque establece mayor pena para el portador ilegítimo de armas en virtud de condena por delito doloso contra las personas o con utilización de armas, es decir, es una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de la Constitución Nacional, 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.). Aquí no se castiga al autor exclusivamente por la gravedad del hecho cometido sino que, de forma inadmisible para nuestro ordenamiento jurídico supralegal, se lo pune además por registrar antecedentes penales. Como dice el fallo “el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego, sino también la posesión de condenas”.Nuestro sistema jurídico adopta un derecho penal de acto y no de autor, resultando prohibido punir personalidades, formas de ser o estados peligrosos. El precepto reputado contrario al orden constitucional, además encontraba otro escollo insalvable: el principio ‘non bis in idem’, que impide que una persona sea condenada o juzgada dos veces por el mismo hecho. Dicho principio está además en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 1966), en su artículo 14.7: “nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y procedimiento de cada país”.

Una pequeña diferencia!!! ( parte I )

El Art. 189 bis del Código Penal, en su inciso 2do, reprime la tenencia y portación ilegítimas de armas de fuego, diferenciando a su vez cada acción de acuerdo a si las armas son de uso civil o de guerra, siendo las primeras las figuras básicas y las segundas las agravadas. A simple vista se puede apreciar esto, la tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil tiene una escala penal que va de 6 meses a 2 años de prisión y multa de mil pesos a diez mil pesos, en cambio si la tenencia ilegítima es de arma de fuego de guerra la pena es de 2 a 6 años de prisión. Asimismo, la portación ilegítima de arma de fuego de uso civil es reprimida con prisión de 1 a 4 años y si el arma fuera de guerra la pena se eleva de 3 años y 6 meses a 8 años y 6 meses. Ahora bien, de esta lectura se desprenden varias cuestiones: en primer lugar, la tenencia de arma de guerra tiene una escala mayor que la portación de un arma de uso civil, en simples palabras se concideró más peligroso la primera acción que la segunda, lo cual si analizamos ambas acciones parecería lo contrario. La tenencia de un arma de fuego ha sido definida como la acción de disponer de la cosa físicamente sea por mantenerla corporalmente en poder del autor, cualquiera sea el origen o la razón o finalidad (CNacCrimCorr. Fed. Sala I, 22 MAR 84, en LL, 1984-D-579); consumándose el hecho con la sola acción de tener el objeto sin autorización (CNacCrimCorr. Fed. Sala II, 18 SEP 87, DJ, 1988-2-879; íb. Sala I, 24 MAY 89, LL, 1990-A-374); aún cuando no se emplee (CnacCrimCorr. Sala 2, 16 JUN 92, JA, 1995-II); en síntesis, la tenencia implica que el arma se encuentre dentro del ámbito de custodia del causante, pudiendo ejercer sobre la misma un poder de hecho tal que le permita por sola voluntad y sin necesidad de intervención de terceros disponer físicamente de ella (CnacCrimCorr., Sala 4, 14 MAR 97, Ramirez Fonseca Ruben.). Por su parte, y según la definición dada por el RENAR, "el concepto de portación de un arma de fuego es más estricto y restringido, es el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público, un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato. Es decir, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de inmediatez de uso, lo que implica que el arma debe estar cargada y dispuesta para ser utilizada; en segundo lugar, el ámbito espacial (lugar público o de acceso público)". Entonces teniendo en cuenta esto, y siguiendo la inteligencia del legislador hay un mayor injusto si encuentran en mi domicilio un fusil de asalto descargado que si me sorprenden en un centro comercial llevando en mi cintura un revolver calibre 22 cargado y listo para ser usado???. No cabe dudas que en el primer caso, si mi intensión era a los dos días robar un blindado y teniendo en cuenta el intercriminis, estaríamos ante un acto preparatorio no punible. En cambio en el segundo y según las particularidades del caso, podría llegar a pasar por la cabeza de alguien que hay una tentativa.

CONTINUARA.....