sábado, 14 de marzo de 2009

Sancionar pese al principio de lesividad


En esta ocasión voy a reproducir casi textualmente un comentario que en otra ocasión hice a una entrada que Eduardo publicó aquí, en Operación Derecho, sobre las medidas adoptadas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para obligar al uso de casco a quienes circulen en una motocicleta. Agrego que el mismo análisis podría hacerse respecto de otras conductas sancionadas por la Ley de Tránsito, como por ejemplo, la falta de uso de cinturón de seguridad para quienes circulen en un vehículo automotor.

Analicemos ahora, entonces, la prohibición en cuestión:


Considero que en el presente caso, al aplicar una sanción, se está desconociendo un pequeño detalle constitucional: el PRINCIPIO DE LESIVIDAD contemplado en el artículo 19 de la Constitución Nacional .

Y en efecto, ¿cuál es el bien jurídico que intenta proteger la norma? ¿a cuántos terceros puede afectar quien no usa casco? Según mi punto de vista: sólo quien no lo usa corre riesgos...

Estoy absolutamente de acuerdo en que lo recomendable es usar casco para conducir una moto, estoy de acuerdo en cuanto a los riesgos que conlleva no usarlo. No pretendo alentar el "no uso" de casco ni mucho menos, pero no comparto la vía elegida, me parece que no hay que confundir "concientización" con "sanción".

Puede ser que de este modo el fin perseguido (que se use casco) se alcance, pero no creo que sea admisible el medio utilizado para buscarlo (el secuestro de la moto y la aplicación de una multa)... ello, a costas del desconocimiento de un principio constitucional.

Después de todo, piensen que hay muchas actividades que conllevan riesgos aún mayores y que desde luego, sin embargo están permitidas (porque el riesgo lo corre quien lo asume y no otro), en efecto, si lo deseo perfectamente puedo escalar una montaña, bucear con tiburones, surfear olas gigantes o saltar con una moto a través de aros prendidos fuego... pero ¿no puedo conducir una moto sin casco?

Vuelvo sobre lo mismo, seguramente es aconsejable su uso, pero no me parece que sea válido el medio aquí utilizado para que efectivamente ello se logre.

Creo que se pasa por alto que se trata de una cuestión de concientización (y me parecen bárbaros todos los esfuerzos que se hagan en tal sentido, mientras resulten respetuosos de principios constitucionales) y no de una cuestión que pueda válidamente estar sujeta a sanción...

Después de todo, cada uno puede elegir libremente los riesgos que corre mientras vive su propia vida (si come sano o fritura y con mucha sal, si bebe o no alcohol, si hace o no gimnasia, si nada o no con tiburones... si usa o no usa casco), siempre que con ello no se afecten bienes jurídicos de terceros.

De continuar permitiéndose tales atropeyos a preceptos constitucionales podría suceder, como dice Bovino, que un día de estos, por disposición legal, tengamos que estar levantándonos a las 5:30 de la mañana para ponernos el jogging y hacer gimnasia, después de todo, nadie duda que ello sería sano y por lo tanto "aconsejable" (aunque quizás la gente de VILCABAMBA nos demuestre lo contrario -ver: ACÁ-)

15 comentarios:

Anónimo dijo...

Creo que no sólo busca esta norma concientizar sino sacar la culpa ajena...
A que voy?
No es lo mismo atropellar a quien lleva el casco puesto que a quien no lo hace. El cargo de culpa que queda en quien mata a alguien provoca una lesión... y ese cargo de culpa se puede evitar con el uso de los cascos.
Igual situación se da en la sanción que se impone por no llevar el cinturón de seguridad puesto. Entiendo que busca concientizar y disminuir el mal que le puedo causar a un tercero (moral o psicologicamente hablando) si no sobrevivo a dicho accidente. (sin importar quien cargue con la culpa del choque).
Ojo, no creo que este bien sancionar en estos casos, pero creo que se puede llegar a justificar de parte del Estado el por qué se sanciona, en base a las lesiones que pueda sufrir un tercero.
N.

Cristian Penna dijo...

Estimado/a N, entiendo lo que querés decir, pero no lo comparto. Me parece que hacés referencia a algo que no podría válidamente considerarse como un bien jurídico en el sentido que venimos analizando, y ello tanto por la mediatez que existe entre la norma y el bien por vos sugerido (se trataría de una consecuencia demasiado indirecta del hecho), como por tratarse de una afectación de cierta insignificancia.
Por otro lado, y para analizar la validez lógica de tal razonamiento, supongamos que dos vehículos colisionan, y el conductor de uno de ellos (llamémoslo "el embestido" aunque no necesariamente debería serlo) muere (y hubiera podido salvarse en caso de usar casco o cinturón de seguridad); en este caso habría que analizar cómo fué el accionar del otro conductor (llamémoslo "el embistente"): si no violó ninguna norma de tránsito o bien su deber de cuidado, es decir, si no tuvo responsabilidad en el hecho, no tiene por qué sufrir tal "cargo de conciencia" puesto que no pudo evitar el resultado; ahora bien, si en cambio ignoró de algún modo su deber de cuidado, el resultado es consecuencia de su accionar imprudente, y por lo tanto es responsable independientemente de que "el embestido" haya o no haya tenido casco o cinto (siendo responsable por la colisión pero no, desde luego, porque el otro no haya tenido dichos elementos). Después de todo, en este último caso, así como debido a su accionar negligente produjo la muerte de otro conductor que no tenía casco o cinto, también podría haber producido la muerte de un transeúnte...
Entonces, siguiendo esa lógica debería obligarse a todos a caminar por la calle con casco, para evitar que en caso de ser atropellados por algún vehículo, al conductor lo afecte la carga de conciencia (que es el bien jurídico que proponés como objeto de tutela).
De todos modos, y más allá de lo anterior, no creo que el fin perseguido por el legislador haya sido mantener limpia la conciencia de los conductores embistentes...
Saludos,
Cristian

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

Interesante el tema del cinturón de seguridad o de los delitos contra uno mismo que ha sido tratado por pesonajes como Aristóteles o Bentham. En Colombia se demando una norma que sancionaba por el no uso del cinturón de seguridad, y la Corte Constitucional hablo de protejer la vida de la persona y los intereses de su familia... Sentencia y norma que es considerada como parte de un dereco paternalista... La Sentencia es la C - 309 de 2007.. En Canada y otros paises se ha discutido el tema del uso del casco, especialmente con el conflicto que puede darse con concepciones religiosas como la hindu en donde se tiene que usar turbante... Hice un post al respecto hace un rato... Buen tema

http://iureamicorum.blogspot.com/2008/04/mi-amor-por-nussbaum-y-de-los-delitos.html

ABovino dijo...

Estimado Cristian:

No recuerdo exactamente bien cómo era el argumento de Nino sobre el punto —que no sé si era muy consistente pero que tenía bastante senntido común—, pero creo que era algo similar a esto:

Si la interferencia estatal es mínima —supuesto del casco—, no afecta ningún aspecto central del pland de vida elegido por la persona, y el beneficio de su imposición coactiva es altamente beneficioso, resultaría aceptable.

Creo que era algo así, algún Nínico te lo explicará mejor que yo.

Abrazo,

Alberto

EC dijo...

Estimados amigos, cito a Nino, no se si es el punto al que Alberto se refiere, ya que -entiendo- dice lo contrario. Y cito "El desconocimiento de los derechos y garantías...casi nunca se presenta como una negativa lisa y llana a su validez, sino a través de planteos sobre su carácter relativo, el hecho de que deben ceder ante consideraciones de bien común, la necesidad de reglamentar su ejercicio...Todas estas consideraciones responden a concepciones de la sociedad antagónicas con un liberalismo pleno. Dado que de acuerdo con este último...la única justificación del Estado y de la coacción que él ejerce es la preservación y promoción de los derechos individuales, no hay otros valores que puedan ser invocados para restringir o suspender tales derechos. La misma noción de derechos individuales incluye...la de poner límites a la persecución de objetivos colectivos o consideraciones de bien común, por lo que invocar estas consideraciones para restringir los derechos implica claramente negar la función limitadora de los derechos. La única limitación que admite una concepción liberal de la sociedad para limitar los derechos es la necesidad de preservar otros derechos. La frontera de los derechos individuales está dado no por otros valores sino por los conflictos de derechos." Hasta aca queda claro que todas estas normas que pretender restringir derechos so pretexto de la seguridad en determinada esfera de la vida privada, entiendo con toda humildad, son ilegítimas, por lo menos a la luz de la garantía contenida en la primera parte del artículo 19 CN. Además, en el caso de sancionar la no utilización de casco, se produce otro fenónmeno adicional: sanción sin juicio previo. Finalmente, Nino acepta una excepción que a continuación transcribo. "Algunos conflictos genuinos entre diferentes derechos pueden resolverse medeante alternativas a su ejercicio, que los haga compatibles o mediante compensaciones satisfactorias. Lo primero ocurre en casos como aquellos en los que el ejercicio de un aspecto importante del plan de vida de alguien puede resultar ofensivo para otros (pongamos el caso de la práctia del nudismo; es obvio que ella no puede ser prohibida totalmente en una sociedad liberal, pero si puede restringirle su ejercicio a zonas acotadas, fuera de la vista de quienes se sienten perturbados por esa práctica; lo mismo ocurre, como vimos, con el consumo de tabaco, alcohol o estupefacientes)..."
Fijense hasta que punto piensa en la seriedad del plan de vida de las personas y de la necesidad de que los derechos no sean restringidos con absurdas pretensiones paternalistas para poder llevarlo a cabo.
Saludos amigos,

Cristian Penna dijo...

Muchas gracias Gonzalo, Alberto y EC por sus aportes...
Yo sigo insistiendo: a mí me hace ruido la medida... me sigue pareciendo un castigo sin lesión a bien jurídico alguno.
Y ese ruido ya directamente me "aturde" en casos como el que cita Gonzalo: el hindú que debe usar turbante.
Y podrían citarse seguramente más casos similares; se me ocurre, por ejemplo, el caso de alguien que sufra alguna especie de fobia (claustrofibia, tal vez?) que le impida colocarse casco.
Saludos,
Cristian

Cristian Penna dijo...

Una aclaración: más allá de los casos como el del hindú o del fóbico, en que la prohibición produce un perjuicio mayor, me parece que el principio de lesividad directamente impide que se sancione una conducta siempre que no se afecten bienes jurídicos de terceros... aunque la obligación cuyo incumplimiento se sujeta a sanción ocasione un perjuicio mínimo (o incluso no lo ocasione).
Si no se afectan bienes jurídicos de terceros, a mí entender no puede haber sanción alguna.

EC dijo...

Cristián, a lo mejor no me expresé bien, pero la cita que trascribí de Nino tenía por fin arribar -justamente- a la conclusión que vos sostenés. Saludos

Cristian Penna dijo...

Estimado/a EC, así lo había entendido...
Muchas gracias,
Cristian

Martin Böhmer dijo...

Cristian,
El otro dia estaba intentando explicarles a nuestros hijos esta medida. Les mande toda la retahíla nineana porque efectivamente sus intuiciones venian por ese lado (es el problema de vivir en casa de dos abogados liberales) y no entendían por que uno no podía andar sin casco o sin cinturón si no quería (por qué uno no puede decidir vivir y morir como quiera).
En las últimas posibilidades de darle algun crédito a la medida les sugerí que tal vez lo que estaba intentando era limitar el efecto free rider de estos tipos. Me explico: en caso de lesiones la sociedad no se queda mirando como la sangre se escapa de nuestros parietales desnudos de protección. Nos lleva a hospitales que pagamos todos en ambulancias que pagamos todos, intervienen policías, fiscales, defensores, jueces. Las primas de seguros suben al aumentar los daños producidos por los accidentes. Así, quien quiere pasearse con sus cabellos al viento "nos utilliza" para hacerlo. Alternativas a esto: cobrarle los daños y no pagar seguros. Problemas con esta solución: la pobreza y la desigualdad. Tal vez la amenaza de sanción mínima logra producir el efecto de evitar estas derivaciones, no?
Saluti
Martin

Cristian Penna dijo...

Estimado Martín, entiendo tu punto... y puede ser que tengas razón en cuanto a todos esos beneficios, pero... ¿y la garantía?
Hasta qué punto resulta legítimo, por más beneficios que ello acarree para la sociedad, ignorar garantías constitucionales?.
Permitir la flexibilización de una garantía en algunos casos y en pos de lograr ciertos resultados beneficiosos me da un poco de miedo; pensá en las consecuencias que ello podría acarrear... sólo imaginemos cuántas garantías podrían ignorarse en pos de lograr ciertos "beneficios" para muchos...
Además, si el objetivo sería evitar a la sociedad todos esos "gastos" que generarían los riesgos de no usar casco, ¿por qué no se sanciona a quien come en Mc Donalds, o con mucha sal, o a quien no se efectúa chequeos médicos de rutina? Salvo en los casos de quienes tienen prepaga, ello también representa costos para la sociedad...
En realidad, el respeto a garantías constitucionales no debe estar sujeto a un "análisis de conveniencia o de beneficios"
Muchas gracias por tu comentario,
Saludos,
Cristian

Anónimo dijo...

Esta claro que el principio de lesividad no es total. El bien juridico tutelado podria ser la salud publica dado que si una persona sin casco choca tiene mas posibilidades de sufrir lesiones que alguien que lo tiene.
Por esto tambien es un peligro abstracto y no concreto.
Ciertamente que argumentas el principio de reserva no es dificil asemejarlo con el consumo de estupefacientes para consumo personal.
Simplemente hay que entender que no somos ajenos y no vimos en una burbuja y lo que nosotros hacemos tiene efectos sobre los demas.

Estoy a favor con lo que decis en que es mejor aconsejar o incentivar a hacer o dejar de hacer determinada acción y estoy en contro de la persecucción coercitiva penales y prefiero sanciones mas graduales que no impliquen una estigmatización que marginen al sujeto como el sistema actual.

Cristian Penna dijo...

Estimado anónimo, no coincido con lo que exponés. Creo que el principio de lesividad sí es absoluto en el sentido de que el Poder Estatal no puede vincular una sanción penal a una conducta cuando esta no pueda afectar bienes jurídicos de terceros.
En cuanto a la "salud pública" (dejando de lado cualquier otra discusión sobre tales tipo de bienes jurídicos), creo que no es el bien jurídico tutelado por la norma tratada; de hecho, quien no usa casco afecta única y exclusivamente su propia salud y no la de toda la sociedad (o de un grupo de ella)...
En cuanto al peligro abstracto o concreto, creo que no tiene mucho que ver con la discusión si se tiene en cuenta lo antedicho.
Si no uso casco, el riesgo lo corro yo y las consecuencias las deberé asumir yo.
Por lo menos coincidimos en que es preferente la concientización a la sanción (aunque no vea qué tiene que ver la "estigmatización" en este tipo de sanciones).
Gracias por tu comentario y saludos,
Cristian

Anónimo dijo...

Soy el _Anonimo de recien.

Si ocurre un accidente de transito con un herido o muerto por no utilizar casco, se llama al SAME el cual debe actuar, a la vez que a la policia la que debe intervenir y en caso de lesiones algun juez. Por otro lado los seguros no van a cubrir al individuo que por imprudencia no utilizo los medios adecuados para protejerse (aca solamente afectaria al individuo).

En resumen si te envian a un hospital público por una lesion y este te tiene que atender estas afectando a la salud pública.

Puede parecer rebuscado, lo se pero es lo que me vino a la cabeza.

Cristian Penna dijo...

Estimado anónimo, creo que en un comentario anterior a esta entrada se ha discutido algo similar.
Siguiendo la lógica de lo que planteás, el Estado debería también imponer sanciones a quienes no comen sanamente, a quienes fuman, a quienes consumen alcohol, a quienes practiquen actividades deportivas riesgosas, etc. debido a que tales conductas también pueden producir problemas de salud o lesiones que luego deberían tratarse probablemente en un hospital público y requerirían probablemente del SAME para trasladar a quien las sufriera...
Saludos,
Cristian